液氢泄漏

儒家德与礼的思想，正可把由势逼成的公与不争，推上到道德的自觉。

关于中国宪法学的理论流派，我大概在08年写过一篇论文在《山东大学法律评论》上发表了，这样一篇文章也引起了林来梵老师的关注，并且他是在我的基础上提出了他的新的划分法的，这个某种意义上对我是一种鼓励。陈端洪在根底上是施密特式的，他的根本法理论受到施米特绝对宪法概念的启发，而他对英美的经验化的政治宪法理论看得比较低。

另外一条就是规范宪法学的路径，或者叫自然法宪法学的路径，这个是林来梵教授的。我算旁观者，他们出场我在看。所以从这个意义上来讲，我觉得它是有生命力的。而且大家会发现我们很多关于法规的违宪审查的建议，最后实际上是以行政主导的方式解决的，并不是以全国人大的权威出场的方式，更不是以人大内部功能性审查机构自主运行的方式。现代宪法的核心原则是议会主权，普通法是古典宪政的核心原则。

第二，某种意义上如果说还能称为政治宪法学的新的一波的话，这些是在理论上需要进一步进展的工作，这些工作不是埋头于那样一些西方的判例的精细的技术打造的教义学工作能够完成的，当然不是否认它的作用，而是说学者可以有自身的偏向与角色的选择，它并不是矛盾的，而是互补的。但是我想强调他们的共同点，之所以强调他们的共同点是某种意义上想回应高老师通过左右标签化带来的学术分裂的负面效果，这种分裂我认为不利于政治宪法学理论的深化。[85]山村恒年强调法治主义的形式化，对于现代型基本权利的侵害要求充实实质性法治主义，提出各种功能性的规范。

[72]山村恒年认为，现实的行政过程由尚未形成法律关系的状态开始，在各种行政纲要、基本方针、计划等阶段，尚未形成法律关系，但对于个别实施计划的限制等却已经开始形成。该观点与盐野宏所提倡的动态性法律关系的不同之处在于在行政过程中基本方针的制定等上位的过程中，即使在与国民之间的具体的法律关系尚未形成的过程中，也可以作为基于法律规范的判断形成过程而展开规范性规制的法律解释学，即所谓扩大化的行政过程论。[68]立足于行政过程论的观点，佐藤英善将行政过程定义为行政将由国家形成的国家意思具体化，影响国民权利自由的全过程，并将经济行政过程划分为两个阶段进行考察。行为形式理论本身因为欠缺这种对行政过程的动态考察，所以成为了脱离现实法律现象的理论。

[50]（二）原田尚彦提倡的行政过程论原田尚彦在认识到现代行政法学不能仅仅局限于公私法二元论，而应当将所有有关行政的法律与法律现象作为研究对象，研究作为行政法的法律技术的特殊性的基础上，[51]认为为了确保行政的合法性，应当对行政过程进行司法审查。进入专题： 行政过程论 。

但远藤博也仅仅对行政法中法律的多元存在与相互之间的竞合、交错等问题提供了探讨的切入点，而对此进行一定方向性的整理或提出综合考察的框架则被认为是今后的课题而尚未展开。[38][日]山村恒年：《現代行政過程論の諸問題(1-9)》，载《自治研究》1983年第58卷第9号、第11号及1984年第59卷第3号、第7号、第11号。此外，与行政程序包含有正当程序的法理不同，在行政过程本身中并不具有这种法理。[55][日]高田敏：《行政法—法治主羲具体化法としての（改訂版）》，有斐閣1994年版，第83 - 85页。

[80]（四）有关行政过程论与实定法制度关系的观点远藤博也在论及行政过程论的同时反复强调政策论、制度论、公共性论，而盐野宏则极力回避。[32]司法过程论认为应当将行政诉讼作为是对行政行为的合法性进行司法审查的动态过程来看待，行政法学应当对该过程中各方当事人及裁判所的行为进行动态的考察，并注重与行政过程的关联性。这些参与立法及司法的实践经验为田中二郎的行政法学理论提供了很多实证性的资料，从而使得田中二郎的行政法学说成为日本战后行政法学理论的通说，被学界称为田中行政法学，对日本战后行政法制度以及行政法实务产生了重大影响。[76]对于行政过程的思考方式，盐野宏采用的是被定位为对应于法律关系的动态或具体化的行为形式、作为构成法律构造意义上的过程的思考。

[4]行政过程论在日本经过四五十年的发展，现已成为日本行政法学的主流理论，但该理论本身并不完善，尚未形成统一的理论体系。[37][日]塩野宏：《行政法I行政法総論》（第二版），有斐閣1997年版，第72-74页。

[74]同前注[26]，第 30、31页。[68][日]佐藤英善：《行政法総論》，日本評論社1984年版，第139-142页。

在日本行政法学界，最早使用行政过程用语的虽然是今村成和[5]、园部逸夫[6]等学者，但最具有代表性的是远藤博也、盐野宏、山村恒年、大桥洋一等学者所提倡的有关行政过程论的观点。四、其他学者提倡的行政过程论观点除上述学者的行政过程论观点外，大桥洋一、原田尚彦、高田敏、和田英夫等学者分别从行政学与行政法学的融合、行政过程的司法审查、实质法治主义论、行政程序论等不同的视角提出行政过程论的观点。江利红，江西财经大学法学院副教授。[13]参见[日]遠藤博也：《行政過程に関する判例の検討》，载《公法研究》1982年第44号，第263页以下。[38]在《行政过程与行政诉讼》一书中主要探讨了行政过程与行政诉讼的关系。对此，山村恒年认为，所谓的客观合理性包括程序的合理性与实体的合理性，实体的合理性通过分析目的的合理性与价值的合理性而明确，对于支撑各自合理性的要素，必须运用各种方法进行考察。

在行政过程中，除行政外，相对人是其中的一方主体。[44]第二，对于事实认定→预测→评价阶段的规制框架，以行政调查的合理性为中心进行探讨，认为传统的行政法学对于作为意思决定过程的调查、事实认定的合理性几乎没有涉及，在行政法学教学上也是最近才刚刚有学者涉及对行政调查的探讨，但并没有从裁量决定过程的合理性规制这一视点出发分析、研究行政调查。

[70]因此，室井力也认为，盐野宏的行政过程论被作为行政法解释学的方法而论述，与此相对，远藤博也的行政过程论主要着眼于拆除行政法解释学的框架。其一是基于国会制定的法律，规定经济行政行为的基本标准的行政立法、政策决定或计划制定的阶段，二是以此为前提在国民间设定、变更、消灭具体权利义务的阶段。

[40][日]山村恒年：《新公共管理システムと行政法》，信山社2004年初版，第40页。[77]（三）有关行政过程合理性的观点盐野宏与山村恒年都强调对于行政过程整体的合理性进行综合性考察的重要性，但问题在于为了这种综合性的考察在行政法学中应当采用何种有效的工具或框架。

[34]盐野宏认为公法关系的一般性特点并不在于其中的权利义务是公权力公义务，或者该权利义务的属性具有特殊性，而是在具体权利义务抽象或具体地、观念或现实地形成或实现过程中行政所特有的法律现象。[43][日]山村恒年：《現代行政過程論の諸問題（七）》，载《自治研究》1985年第60卷第7号，第98页。此外，盐野宏认为应当将行政法学作为有关在宪法的框架内由立法者选择的具体的法律目的的实现技术的学问，这是现代行政法学的核心课题之一。[41][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論—行政裁量論の代替規範論》，慈学社2006年版。

在日本虽然提倡行政过程论的行政法学者很多，但各学者对于行政过程论的理解并不相同，各学者虽然都将自己的观点冠以行政过程论之名，但各观点的内容不一，各自的出发点、目标、关注点等并不相同。[75]可见，远藤博也的行政过程论仅仅以裁判所的案例作为素材，从多方面的切入点考察、分析问题，但并没有明确将行政过程论上升到行政法学方法论的理论高度。

[3]二战后，随着新的《日本国宪法》的制定，有关行政的法律也被全面修订或重新制定，而田中二郎是这些立法活动的主要参与者，此外田中二郎还作为日本行政法学者的代表担任最高裁判所中的判事（法官），参与有关行政案件的审判。[21]此外，不应当承认运用违法或不当的行政手段以及违法或不当的行政权限的融合，但既然承认在法律允许范围内的行政过程独立性的存在，在可以采用合理的措施而完全放任或者不采用合理的措施时，可以认为是在整体上违法的行政过程。

但作为法律理论，无论是实益论还是实践论，其目的都是构成对于在现实矛盾中一定的法学方面，给予相应的解答或结论的说明的框架。可见，所有的行为形式都是构成法律构造中的部分，在这种意义上，探讨各自的法律构造的内容在具体的行政法解释论上极其重要。

山村恒年采用的是对应于行政决定被具体化的各阶段构建规制现代型裁量的框架意义上的过程的思考。例如，佐藤英善在经济行政法的领域探讨行政过程论的必要性，认为在传统的行政法学方法论中存在着不能确切把握的有关行政的法现象是行政过程论提出的原因。[33]行政手段论认为行政机关的行为都是为了实现特定行政目的而作出的，在这种意义上，行政机关的行为可以称作为行政手段。但在现实中产生矛盾时，行政法学必须从法学的立场出发作出相应的决定，并不能采用中立或者两种理论并重的方式。

[4][日]和田英夫：《行政法の視点と論点》，良書普及会1983年版，第53页。[21][日]遠藤博也：《行政法における法の多元的标構造について》，载雄川一郎等编：《公法の課题田中二郎先生追悼論文集》，有斐閣1985年版，第88页。

[56]有关行为形式论，同样作为行政过程论者的盐野宏在肯定其功绩的同时，对其进行了批判，认为行为形式论缺乏对行政过程的动态考察，是脱离现实法律现象的理论。[46]当然，各阶段对行政裁量的合理性考察并不能直接推导出行政裁量的违法，但在考虑裁量决定的司法审查时，作为先决问题具有重要意义。

[9]在《计划行政法》中提出应当在法律规定的范围内承认行政过程的独立性，如果在现实行政中，行政机关可以采取合理的措施但却放任或采取不合理的措施，将会导致作为整体的行政过程的违法。即无论是法律明文规定的法律规范，还是法律没有明文规定的功能性规范，最终都能实现对行政裁量合理性的确保。